认定员工“消极怠工”由谁说了算？
公交车驾驶员张某连续发生交通事故，公司为确保公共安全，安排其停驾监理、跟车学习。然而，张某对此安排不满，采取打瞌睡、玩手机、迟到早退等消极方式应对，经公司多次考核不合格且被处分后，其仍未改正。公司遂依据内部规章制度解雇张某。日前，记者从上海市长宁区人民法院获悉了该案的判决结果，法院认定公司系合法解除劳动合同。
该案中，张某的行为被公司定性为“消极怠工”。实践中，消极怠工究竟如何认定？用人单位的管理边界在哪里？劳动者又该如何在这类争议中保护自身权益？
首都经济贸易大学劳动经济学院教授范围认为，消极怠工并非法律概念，更多是用人单位对劳动者工作态度的评价。“消极怠工主要强调职业态度不端正，即有能力干却不认真或者不按照要求干。能力不足则指主观态度没问题，客观职业能力跟不上。”
“消极怠工和能力不足不同，前者涉及主观恶意，后者则侧重客观能力不够。”北京中首律师事务所主任胡胜国分析。
上海市第二中级人民法院此前审结的一起案件，恰好可以说明消极怠工与能力不足的不同。该案中，上海某公司在庭审中提交了工作监控视频、《日产量报表》、多次警告通知等三类证据，以证明员工陈某存在消极怠工行为。
案涉公司认为，上述证据证明了陈某在多个时间段存在大量聊天、随意走动、擅离岗位等行为，且该员工在工作期间的产量持续下降、低于正常水平，多次被批评警告。
法院经审理认为，陈某在被多次告诫后仍拒不改正，其行为明显有违劳动者应遵守的基本劳动纪律与职业道德，存在消极怠工行为。最终，法院认定该公司以陈某消极怠工严重违反公司规章制度为由解除劳动合同并无不当。
胡胜国认为，认定员工是否存在“消极怠工”情形以及是否可以解雇，可参考劳动合同法第39条中的规定，即“严重违反规章制度的，用人单位可以解除合同”。
“若员工能力不足，依据劳动合同法第40条的规定，劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的，用人单位在完成相关程序后，可以解除劳动合同。”胡胜国说。
胡胜国认为，判定消极怠工情形是否成立，需由用人单位提供制度依据和事实依据，并承担举证责任。
小张入职某公司后一直担任操作工。而后，该公司以小张生产任务完成率远低于公司要求、违反公司规章制度中关于消极怠工等内容的规定为由，给予小张警告一次。
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